基隆市

1986年法国新刑法取消了先前？对多次累犯在刑罚之外可宣告长达10年的‘刑事监护的规定，改为社区跟踪监管{2}。

将宪法这一所有政治力量所必须遵守的规范文本奉为中心，通过法学方法的严谨运用去解释和适用规范，甚至于排除那些自己在政治上同情但在宪法规范上无法支持的判断，宪法学术就不会成为政治的玩偶而保持高贵的精神力量。  张翔，中国人民大学法学院教授。

[53]反对意见主要针对的是司法审查的政治正当性问题，也就是所谓反民主、反多数的难题。法治的基本要求是依据法律规范裁判争议。[93]汪荣祖：重申历史学的本质，载汪荣祖：《史学九章》，生活·读书·新知三联书店2006年版，页245、239。[60]（奥）汉斯·凯尔森：谁应该成为宪法的守护者，张龔译，载许章润主编：《民族主义与国家建构》，法律出版社2008年版，页251。闻一多曾言：法度是书法存在的基本条件，针对书家要学诗、要具备书外修养的主张，李叔同却断言须知书家不懂得书法的基本功，只是学诗，那是可耻的。

而从历史来看，君主才是宪法最主要的侵犯者，因而施密特学说的目的其实是：避免有效的宪法保障。[68]洛克林也设问：如今的法律发展到了更高的理性与原则状态，在此巅峰之时，法律是否有可能产生对政治的胜利呢，是否因此会出现所谓政治的终结？[69]无论是将政治看作社会共同体意志的形成，还是看作对权力的追逐，无人能够否定政治在社会运作中的功能，无人能够否定政治活动和政治决断对于一个国家的必要性。这些职权是由民选产生的代表或官员在公共领域中行使的。

正由于它是一个古老问题，因此各国在控制行政自由裁量权方面都有一套相对完整的制度和控制理念。那么，行政自由裁量基准与行政行为究竟有什么具体关系呢?笔者认为，最为本质的一点就是其为行政行为提供具体的行为准则。例如，《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第11条规定：规范行政处罚自由裁量权，应当遵守下列规定：(一)同一种违法行为，法律、法规、规章规定可以选择处罚种类的，应当列出选择处罚种类的具体情形。这个范畴的行政自由裁量在我国行政法学研究中没有引起足够重视，但作为行政自由裁量权理论的组成部分其是不证自明的。

换句话说，每一种行政自决权都可能被滥用，而法庭的基本作用，正在于防止这种情况的发生。当行政厅根据与此相反的审查程序对其作出许可申请的驳回处分时，作为侵害前述利益的处分，应该说构成该处分违法的事由。

但是，行政自由裁量即便用行政行为的视野来考察，其仍然离不开权力的属性。{6}56这个论点非常清晰，所赋予行政自由裁量的是国家权力的属性。法律的一般性、确定性和平等性要求是保护自由的关键。这是自由主义向民主的让步：‘一般性法律规则和一般性行为规则的平等，乃是有助于自由的唯一一种平等，也是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的唯一一种平等。

进而言之，当行政主体的行政自由裁量权为行政相对人所满意时，并为司法机关和其他监控机关认可时，这个权力的行使便是成功的。这三个机制是：其一，政治机制。(参见[英]博温托?迪.苏萨?桑托斯著：《迈向新法律常识》，刘坤轮等译，中国人民大学出版社2009年版，第462页。从其对公众有害的角度看：给付行政的重要性进一步增强并同侵害行政相提并论，乃是不得不以对私人领域的侵害为重点的传统行政法体系进行反思的结果。

例如，如皋市人民政府发布的《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》第7条规定：实施行政处罚自由裁量权应当遵循公平、公正原则，相同的行为应当相同对待，不得以事实和法律原则以外的因素给予优待或者歧视。{1}110二是政策声明，指裁量过程所依据的政策应当予以公开。

[4]如1992年《德国行政程序法》第40条规定：官署被授权依其裁量作成决定时，其裁量之行使应符合授权之目的，并应遵守法律规定之裁量范围。{1}2这也正是在法律上难以对其进行界定的原因。

二则，行政自由裁量过程中，行政主体无法寻找到具体答案，法律也无法对其提供具体答案。(参见王春业：《论基准制度及其法制化》，《河北法学》2009年第6期，第100页。这些准则说到底是规范行政行为的一些指标，其与通常意义上的法律规则还是有一定区别的。换言之，即便行政自由裁量权能够合理存在也必然存在一个控制问题，在法律规则不能完成此种控制的情况下，法律原则就自然而然地承担起了这样的责任。正因为如此，盐野宏认为在行政过程中必然留给行政机关作出具体决定的余地。总之，作为该原则控制的法治进路而言，立法与司法的两翼齐飞是最为可取的进路。

对整体性的破坏则可能无法再用裁量理论认可本是裁量的行政行为，而对法定性的破坏就必然使行政法之权威进一步缺失而不是进一步强化。具体性是规则的最大特点。

进一步讲，行政自由裁量基准的不存在并不影响行政自由理论的价值。日本学者室井力对行政自由裁量的基本理论有这样一个概括：承认行政裁量的根据，可以作出如下考虑：立法者对有可能发生的事实未作设想。

{3}还有学者将其定义为：就是关于自由裁量权行使的一系列具体的、细化的、操作性的约束性规则。反之，如果我们不是处置这个上限和下限，不是为其确立边缘，而是用一种新的标准重新对空间进行分割并使这个空间具有新的空间标准。

在这个三角关系中，行政主体是矛盾的主要方面。然而，目前行政法学界关于行政自由裁量基准的探讨并没有从正当权力的角度审视这个权力。然而，在笔者看来，行政自由裁量权的控制除去政治成分，最为主要的便是技术成分。二是重大事实的误认无效原则，就是当行政主体行使自由裁量权时，发现事件事实有较大的错误认定，此时裁量行为就归于无效。

行政自由裁量权处于三角关系之中的理论若能够成立的话，那么，行政自由裁量权的控制便是一个宪政问题，而不仅仅是一个行政法治范畴的问题。就后者而论，行政处罚毕竟不是对算术题的运算，也毕竟不是一个严格的技术工程，其有诸多权衡指标，而有些指标之间常常是相反的，例如有些行为危害后果可能较严重，但违法行为动机却有一定的善意，而有些违法行为恰恰相反。

但它却是行政法理论和实践的一个很重要的新增长点。二则，结合行政相对人的行为性质确定裁量中的行为准则。

在特定情况下就一个有关法律义务的判决来讲，它们都为作出这一判决设定了标准，但他们发挥作用的方式却不同。严重违法行为适用的处罚种类包括行政拘留、暂扣或者吊销许可证或执照、责令停产停业、高幅度罚款。

进一步讲，行政自由裁量基准作为一种行为规则以法律规范为基础，而其又在一定程度上促成了法律规范所固有的权利和义务的实现。传统行政法理论中，有关行政自由裁量的原则有下列一些：一是比例原则，就是行政行为必须具有合理性的原则。与规则相对，原则是较为抽象的东西，其在法律典则中的地位比规则要高一些，其不提供具体的权利和义务，但为权利和义务的确定常常提供指导思想和思维模式。我们说我们的法律尊重人们不能从其错误中获利这一原则，但我们并不是说法律从不允许人们从其错误中获利。

笔者认为，对于行政自由裁量原则的设置应当引进一定的规则，如原则之间应当具有一定的排他性，原则应当具有动态性，原则应当具有制约规则的能力等等。基于此，对行政自由裁量权的控制还是应当回归到法律原则中来。

行使行政自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰。(二)关于裁量原则确立的权力分配。

{1}15这个论断是对这个误区的一个非常好的提醒。[9]英国法学家桑托斯从经济学的角度分析了法律与经济发展之间的张力：如果我们将损耗和对自然的污染视为独立于积累率和利润率的增长，则劳动剥削率的增加将提高利润率和积累率，并进而提高损耗率和污染率。